A Culpa da Flor

A culpa da Flor

                                                                                                    Karen Kuentzer[1]

No dia 17 de abril de 2016 por volta das 19h de um dia de sábado, na cidade de Salvador-Bahia, resolvi sair com alguns amigos para conhecer uma nova pizzaria na cidade. Foi então que, durante o percurso feito de carro nos deparamos com uma cena um tanto quanto imprevisível: Um carro de repente  encostou em uma via, bem conhecida e movimentada em dias e horários regulares da cidade, e a motorista desceu do carro que, aparentemente não havia mais ninguém, para pegar uma flor que se encontrava em um canteiro que separava as duas pistas contrarias do fluxo de veículos.

Na mesma hora, todos que estavam no carro comigo pensaram a mesma coisa: “Que mulher louca, largar um carro no meio da pista em um dia com pouco movimento e a noite para pegar uma flor? Esta pedindo para ser assaltada!” ou então “ Depois roubam o carro e não sabe porque foi! Que descuido!”. Entretanto, o meu pensamento foi um pouco além destes. Logo me lembrei das aulas do grupo de estudo sobre vitimologia em que nos discutíamos a doutrina trazida por Bernard Schünemann, autor alemão, em que ele defende que vitimas imprudentes, negligentes e descuidadas devem arcar de algum modo pelo seu comportamento omissivo na proteção de bens jurídicos. Vale explicar um pouco mais como se da o pensamento desse autor.

Para Schünemann ,o Estado além de se voltar para o comportamento do autor deve também analisar o comportamento da vítima, obrigando esta a ser cuidadosa e proteger seu bem jurídico, sob pena de a negligência no cuidado  repercutir no desmerecimento da proteção do bem jurídico e com isso não ser possível interpretar a conduta do agressor como típica e assim sendo merecedora de sanção penal.

Então, ao ver aquela cena, que a primeira vista tem até um caráter poético e inocente, pensei: poderia esta moça ser considerada “culpada” caso um outro individuo se aproveitasse da situação de descuido da vitima para pratica de um delito? Poderia o estado excluir dessa moça a possibilidade de proteção penal diante de um eventual delito? O individuo poderia sair ileso de sua pratica criminosa, consciente e por vontade própria, só pelo fato da vitima não ter protegido seu bem jurídico(seja vida, seja o carro) corretamente?

Ao meu ver, parece absurda a possibilidade de se excluir a tipicidade de um crime pela negligencia e imprudência da vitima, que em momento nenhum consentiu com a lesão sofrida. É irrazoável pensar que nós, de um modo geral, temos que estar 24h por dia protegendo todos os nossos bens jurídicos  sob pena de não puder invocar a proteção do estado. Se é verdade que o momento que mais precisamos do estado é aquele em que estamos em uma situação de vulnerabilidade, não faz sentido querer exclui deste momento a proteção do estado, afinal se este não proteger nesses momentos, em quais mais ele protegerá?

Assim sendo, essa doutrina trazida por Schünemann é descabida e desproporcional uma vez que cria uma “culpa da vitima” modificando o foco da culpabilidade do crime para a vitima e, mais que isso, a pune por comportamentos realizados por terceiros.

Portanto, conclui-se que não se pode atribuir responsabilidade a moça que, por mais consciência do perigo e dos riscos que poderia correr , saiu do carro em uma via escura e propícia a assaltos para pegar uma flor, vez que não foi esta que deu causa ao crime e muito menos o executou. O crime existe independentemente de comportamentos “corretos” de suas vitimas.

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[1] Estudante do 6º semestre da Faculdade Baiana de Direito e Gestão ,participante do grupo de estudos direito penal e vitimologia. Email: karen.evangelista@hotmail.com

Culpa da Vitima e a Polêmica Medida adotada pelo Ifba.

  No dia 28 de outubro de 2015 foi publicada uma matéria no site jornalístico Ibahia acerca da polêmica medida adotada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Bahia(IFBA) com os seus alunos nas ultimas três semanas.  Utilizando como justificativa a garantia da segurança dos alunos, o Ifba está proibindo a entrada de alunos em suas dependências com roupas/trajes “inapropriados”. Segundo depoimentos dos próprios alunos da graduação os seguranças estão autorizados a proibir a entrada de alunos “trajados de forma  não condizente com a repartição publica”.[1]

  Nenhuma restrição consta no manual do aluno de graduação, entretanto, saias e vestidos só podem ser usados abaixo do joelho, shorts, camisetas cavadas e sandálias são totalmente proibidos depois da adoção desta medida. A polemica medida de segurança aumenta ainda mais quando os alunos acusam os porteiros e seguranças da instituição de tratamento diferenciado para homens e mulheres. Foram relatados na matéria abusos em que se permitia a entrada de homens usando bermuda e sandália e de outro lado se proibia a entrada de mulheres com vestidos acima do joelho ou até mesmo com roupas não tão expostas.

  Tomando como base a medida adotada pelo Ifba e a sua justificativa de proteger e garantir a segurança de seus alunos pode-se traçar um paralelo com as ideias defendidas pelo professor e jurista alemão Bernand Schünemann. Ele traz a ideia de que o direito penal protege bens jurídicos em ultima ratio, ou seja, somente age quando for necessário: quando a vitima e o estado tomaram todos os cuidados para a proteção do bem mas o dano ainda assim ocorreu.[2] Segundo o autor, o estado além de se voltar para o comportamento do autor deve também analisar o comportamento da vítima, obrigando esta a ser cuidadosa e proteger seu bem jurídico, sob pena de a negligencia no cuidado  repercutir no desmerecimento da proteção do bem jurídico e com isso não ser possível interpretar a conduta do agressor como típica. A vitimodogmática trazida por Schünemann afirma ainda que não é possível punir o autor do delito também nos casos em que a vitima desconfia que irá sofrer lesão e continua a negociar com o autor(como no crime de estelionato).

  Percebe-se portanto que a ideia trazida por Schünemann de uma possível “culpa da vitima” no delito é o que fundamenta o argumento utilizado pela instituição de ensino acima reportada. As mulheres, principalmente , deverão se vestir de forma apropriada, com roupas que não mostrem muito o corpo(vestidos e saias abaixo do joelho) e sandálias fechadas para que sua segurança seja assegurada. A culpa de um possível dano seria portanto da roupa utilizada pela mulher e não do autor do dano. Apropriando-se da ideia do renomado autor e aplicando-a ao extremo em um caso concreto poder-se-ia até dizer que se uma mulher não tivesse vestida “adequadamente”  na instituição e viesse a sofrer um dano, sendo vitima de um crime(como por exemplo o estupro) o autor não deveria ser responsabilizado como uma forma de prevenção geral e desestímulo ao comportamento negligente da vitima, que não protegeu adequadamente o seu bem.

  Nota-se  que a medida de segurança adotada pelo Ifba tem fortes influências machistas, um vez que ao ser aplicada, trata de maneira distinta homens e mulheres, sendo mais rigorosa com estas. O raciocínio implícito nesse modo de pensar é o de que os homens-aquele que agiu livre e conscientemente-não tem culpa da agressão sofrida pela mulher, pois uma vez que ela se vestiu “inadequadamente” de forma espontânea e voluntaria, ela saberia e concordaria com possíveis futuras consequências. Percebe-se, como já foi dito, a forte afinidade que esse pensamento tem com as ideias de Schünemann.

  Portanto, ao passo que a vitima negligenciou no cuidado com seu bem, o agressor passa a não ter responsabilidade pelo ocorrido, devendo ficar impune. Dessa maneira, percebe-se que a medida mencionada reafirma o machismo inerente a sociedade e, talvez inconscientemente, defende a postura adotada pelos agressores, cabendo a sociedade o papel de questioná-la.

Karen Kuentzer

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[1] Disponível em: http://www.ibahia.com/detalhe/noticia/estudantes-do-ifba-sao-proibidos-de-entrar-por-conta-de-roupas-inadequadas-entenda/?cHash=35c3c54d86bfd3a2e78a6b1ab2cbfab7 Acesso em: 03 de novembro de 2015.

[2] SCHUNEMANN, Bernard. El sistema del ilícito jurídico penal:concepto de bien jurídico y victimodogmatica como enlace entre el sistema de la parte general y la parte especial. OBRAS,Tomo II.

A Posição da Vítima no Sistema de Justiça Penal: Um Modelo em Três Colunas

O texto em questão traz uma visão diferente da vitima no sistema penal, discutindo a posição da vitima em três colunas básicas do direito penal : a do direito material, do direito processual e a via reparatória.

  Para esclarecer o funcionamento da primeira coluna defendida por Schünemann, ele explica que a eficácia da justiça penal está estruturada a partir da ideia de prevenção geral, em que para evitar um dano social deve haver uma proibição penalmente sancionada anteriormente. Porem, essa cominação da pena como meio de prevenção de danos sociais tem como fundamento  a ideia de aproximação de direito e economia, em que o autor analisaria o custo-benefício do delito que gostaria de cometer e assim poderia renunciar a sua pratica, o que, para o autor, não pode ser considerado como solução para evitar danos sociais pois ao trabalhar com a ideia de economia e não mais com a de prevenção moral, a vitima seria automaticamente abolida do sistema e restaria desprotegida uma vez que o direito penal se transformaria em responsabilidade civil e o dano social teria como punição uma ideia de compensação da lesão com dinheiro.

  Dito isto, Schünemann defende qual seria a melhor solução para impedir danos sociais em uma primeira coluna: a do direito material. Sendo a vitima a portadora do bem jurídico e este, quando lesionado, é o fundamento do dano social, deve haver uma maior preocupação no comportamento desta vitima. Já há tratamento para a matéria quando se trata de um bem jurídico disponível, e a vitima resolve dispor desse bem(consentimento),caso em que ocorre a exclusão da punibilidade do autor. Contudo, Schünemann vai além e propõe uma regra de interpretação chamada de vitimodogmática que afirma que deveria excluir a punibilidade do autor de delito também nos casos em que a vitima desconfia que irá sofrer lesão e continua a negociar com o autor. Ele traz como exemplo o caso do estelionato em que o autor induz a vitima em erro para obter vantagem, se  essa vitima desconfiar/duvidar das afirmativas do autor  e mesmo assim aceitar as condições que lhe foram impostas, esta vitima não deveria ser merecedora de proteção penal, uma vez que ela renunciou da proteção do seu bem. Para a primeira coluna portanto, a prevenção geral estaria relacionada a proteção do bem jurídico pela vitima, se está não proteger adequadamente ela estaria renunciando os seus interesses e não deveria haver punição do autor como uma forma de desmotivar a vitima a agir neste sentido.

  A segunda coluna é a do direito processual. Schünemann discute qual papel a vitima deve desempenhar no processo penal e afirma que esta não deve ter o status de sujeito processual(parte). Isto porque para ele no processo penal há um desequilíbrio entre as partes, uma vez que o sistema trabalhado é o inquisitorial e o juiz pode ir atrás de provas para incriminar o réu(com fundamento na busca pela verdade objetiva),além da promotoria figurar na pratica como uma parte contraria ao acusado e ao seu advogado. Com isso, a vitima deveria ser afastada do processo para preservar a paridade de armas, uma vez que o acusado já se encontra numa total posição de inferioridade pois contra ele há a promotoria, o juiz e a vitima. Tudo isso que foi dito se refere ao processo penal tradicional, tal como temos hoje, pois a vitima, para ele, não poderia ser afastada quando a pena for substituída pela reparação  do dano, caso em que deve haver uma cooperação autor-vitima.

  Por fim, temos a terceira e ultima coluna que trata da reparação como forma de substituição total ou parcial da pena privativa de liberdade. Para Schünemann a reparação do dano através da compensação autor-vitima só poderia funcionar em 2 hipóteses : no caso da reparação do dano representar uma expiação, ou seja ,a reparação vai além de uma indenização/pagamento que é cobrado no direito civil, deve haver um verdadeiro arrependimento por parte do autor. E a segunda hipótese é “quando o adequado é uma descriminalização e uma entrega do conflito ao direito civil”.

 Karen Evangelista: Aluna do 5º semestre de direito da Faculdade Baiana de Direito e Gestão. Email: karen.evangelista@hotmail.com

Crítica a Bernd Schünemann: Limitações do Direito Penal Moderno e o Papel da Vítima Como Portadora e Protetora de Seus Bens Jurídicos

Segundo Schünemann, o direito penal é o ramo do direito que regula e impõe sanções, caso venha a ocorrer algum resultado lesivo a determinado bem jurídico tutelado pelo próprio direito penal. A fundamentação de responsabilidade no decurso histórico do direito penal, sempre esteve atrelada à uma ideia de nexo causal puramente mecânico e objetivo (conceito predominante nas sociedades primitivas). Resquícios desse sistema até hoje vivem nos ordenamentos jurídicos contemporâneos e influenciam outros institutos, como a responsabilidade via teoria do domínio do fato, ou seja, a responsabilidade é justificada pelo status social e hierárquico do agente. Aqui, podemos diagnosticar, também, uma imputação causal, que inclusive adentra a condenada seara do direito penal do autor[1].

Segundo o autor alemão, no direito penal moderno, cuida-se de verificar o elemento subjetivo, o dolo e a culpa, visto que a imposição de penas por comportamentos não culpáveis seria um retrocesso e uma imputação irracional.[2] O artigo citado, entretanto, focará no elemento objetivo e como este pode ser prevenido e evitado pelo direito penal.

Schünemann argumenta que o direito penal na modernidade é legitimado e limitado pelo conceito do contrato social, ou seja, existe para prevenir danos sociais (expressão que evoluiu para lesão a direito, criada por Feuerbach, e atualmente é denominada como proteção a bens jurídicos, conceito sedimentado por Von Liszt) e é vigiado para que seu uso e direcionamento não se baseie em mera proteção e fomento de determinadas “formas de vida” ou ideologias.[3]

O autor também discorre sobre bens individuais e bens coletivos, e mostra que suas identidades variam de acordo com a estrutura social e o desenvolvimento de determinada sociedade. Para que se fira um determinado bem jurídico coletivo, não basta um mero afronto moral ou religioso, há de se lesionar um bem jurídico fundamental à estabilidade desse meio social, há de se configurar uma “ameaça à paz pública.”[4]

O Jurista ainda conceitua os bens jurídicos individuais no âmbito coletivo, como a honra (reconhecido pela ordenamento alemão), e os bens jurídicos coletivos aparentes, como por exemplo a saúde pública, que é vista pelo autor como a soma das saúdes individuais.[5] Há, aí, segundo o autor, uma lógica perversa de punição, visto que o uso de drogas, por exemplo, não lesiona a saúde pública, senão que somente a saúde do usuário.

As limitações e legitimações do direito penal estão fundadas em condições e conceitos supralegais, não tendo que estar, necessariamente, abarcadas na Constituição de determinado Estado. O autor crítica a inexistência, no ordenamento jurídico alemão, de uma teoria da limitação do direito penal, tendo a doutrina e o legislador que se apoiarem nas “frouxas amarras dos direitos fundamentais e do princípio da proporcionalidade.”[6]

O penalista alemão crítica, também, o Supremo Tribunal Alemão em não reconhecer o princípio da proteção dos bens jurídicos, visto que este se encontra pressuposto no contrato social (contido em todas as constituições dos Estados democráticos de Direito). O desprezo à esse princípio pode levar a consequências desastrosas, como por exemplo, o uso indiscriminado e arbitrário do direito penal em Estados autoritários mascarados de Estados democráticos de Direito, como o Estado nazista[7]. Essa negação do princípio da proteção dos bens jurídicos implica numa negação dos próprios direitos fundamentais do Estado democrático de Direito. A ampliação e desenvolvimento do Estado liberal em Estado social agrava ainda mais essa necessidade de observância do citado princípio.

O jurista prega que bem jurídico não pode ser encarado como um conceito vazio, “trata-se de uma diretriz normativa carecedora, mas também passível de concretização.”[8] Este princípio fornece uma orientação do que o Estado pode ou não tipificar/proteger. Os bens individuais, citados anteriormente, se mostram como bens indispensáveis para o pleno desenvolvimento do indivíduo, singularmente considerado. Já os bens coletivos se encontram na manutenção da ordem pública e num interesse urgente de convivência, faz-se novamente a crítica de que esses bens não podem servir como manutenção e propagação de meras ideologias ou formas de vida, como por exemplo a religião.

Cita-se no artigo, também, outros pressupostos de limitação, como a idoneidade e a necessidade, não sendo suficiente “perseguir um fim elogiável.”[9] O direito penal deve se concentrar em condutas extremamente nocivas à bens jurídicos, ou seja, deve intervir o mínimo possível na liberdade dos indivíduos. Aqui, novamente, surge o conceito de direito penal como ultima ratio.

Schünemann também faz uma relação do direito penal com o direito administrativo, pondo que este muitas vezes é mais eficiente (com seu poder de polícia) que o anterior. Porém, em determinados casos, se mostra a necessidade de tutela pelo direito penal. Cita-se exemplo do transito da Alemanha, onde a tutela administrativa se mostra insuficiente para evitar, eficientemente, danos à bens jurídicos, além de criticar a ideologia abolicionista da Escola de Frankfurt. Conclui, o autor, que o direito penal não tem que ser, necessariamente, subsidiário e posterior ao direito administrativo. A ultima ratio deve se guiar em construções de grupos de caso, se valendo de uma análise tridimensional (contexto histórico-social, recursos e possibilidades para uma proteção efetiva).

Em sua conclusão, o autor faz uma análise do papel da vítima como portador e protetor do seu próprio bem jurídico. Segundo ele, não se pode proteger o bem jurídico “contra a vontade de seu titular”[10], visto que violaria a liberdade do indivíduo em dispor de seu bem jurídico. Crítica que, nesse ponto da disposição individual de bem jurídico próprio, entendemos ser muito relevante, apesar de não concordamos com a ideia pregada pelo autor, de que se a vítima se faz relapsa ou não toma todos os cuidados necessários para a manutenção do seu bem jurídico, a mesma perderia seu direito de proteção e de tutela pelo direito penal. Tal desmerecimento da proteção penal, no nosso entendimento, ensejaria em um estímulo de delitos, quando as circunstâncias o propiciassem.

O penalista cita como exemplo um dispositivo alemão que desconsidera o consentimento do ofendido quando determinada prática viola os bons costumes. Há aqui, segundo ele, uma ofensa ao princípio da determinação, e uma falha de precisão semântica, visto que a expressão “bons costumes”[11] é de interpretação extremamente subjetiva. Isso seria, para o autor, uma tentativa do legislador em impor determinada forma de vida, prática abominada pelo direito penal de um Estado democrático de Direito.

O autor cita também como exemplos, o induzimento e auxílio ao suicídio e o homicídio a pedido da vítima, argumentando que ambos os tipos são justificados por um mero cunho e moral cristã, ainda impregnada em nossa sociedade, sendo tal legitimação demasiadamente insuficiente. Nesses casos, segundo o Schünemann, só se seria plausível uma proteção paternalista à bens jurídicos de pessoas que não estivessem completamente conscientes ou com capacidade de auto determinação no momento do consentimento.[12] Encerra-se o artigo novamente com a ideia de que a vítima, que como portadora de seu bem jurídico, não o protege de maneira correta e eficaz ou mesmo dispõe de seu bem jurídico, perderia sua expectativa de tutela e proteção pelo direito penal.

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Crítica escrita por Lucas Spanholi, desenvolvida como parte das atividades do grupo de estudo Extra-Muros da Faculdade Baiana de Direito, orientado pela Professora Daniela Portugal, Mestre em direito penal pela Universidade Federal da Bahia.

Referência: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito; Coordenação Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013. P. 69